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风险投资中的律师实务——担任风险企业法律顾问

www.lsjiamei.com发布时间:2010-05-10 17:24文章来源:未知投稿给我们
    张平(广东广大律师事务所)

       尽管以风险投资为名的公司早些年在各地就已有设立,但按真正意义上的风险投资模式来运作在我国应该说还是刚刚开始。创业板即将开通无疑对我国风险投资业的发展将起到实质性的推进作用。作为提供中介法律服务的律师,我们有必要提早准备,加强对这一新领域的学习和研究。本文拟结合中西方律师在风险投资中的操作实践和我国现行的法律政策环境,对我国风险投资中的律师实务作初步的探讨。?
     
       律师在风险投资项目中的角色主要有两大类,即担任风险企业的法律顾问和担任风险投资方的法律顾问。首先我们来探讨律师在风险投资项目中担任风险企业法律顾问的工作和所应关注的主要法律问题。

    一、引进风险投资本前的主要法律问题
     
       为保障和协助风险企业顺利获取风险资本,风险企业的律师从风险企业创立之初开始就应为风险企业提供全面的法律服务。在风险企业创立到引进风险资本前这一段时间里,风险企业的律师主要应协助风险企业关注及解决如下几个问题:
     
     1、风险企业创建者与其原单位的劳动关系及知识产权保护问题科技人员出来创业,首先要关注的是与其原单位之间的劳动关系问题。通常情况下,勇于创业的科技人员正是原单位的技术骨干,他们的离开可能会给原单位带来很大的损失,因此科技创业者必须要妥善处理好与其原单位间的劳动关系问题。对于未到期的劳动合同要积极协商处理,以免构成违约。同时,在创建和发展风险企业的过程中,不能侵犯原单位的专有技术和商业秘密,否则有可能会形成纠纷。这样既会牵制创业者的精力和时间,也不利于风险资本的引进。
     
       此外还有知识产权的侵权问题。根据我国《专利法》第六条的规定,科技人员为了执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造,专利申请权属于该单位,而不是属于科技人员。如果科技人员利用该项专利技术出来创业而与未原单位达成协议,就会构成对原单位的专利侵权。而风险企业在对核心技术的所有权上有瑕疵显然会影响风险资本的进入,因为在很大程度上,风险资本看重的可能就是该项技术。
     
     2、风险企业的初始股权结构及技术入股问题?在我国现行的公司法体制下,风险企业在创建时通常都采取有限责任公司的形式,因而股权性质单一,即都为有限责任公司的普通股权。这与一些西方国家有很大的区别,但这种单一性质的股权结构更有利于风险资本的进入。从股东人数的要求来看,根据《公司法》第20条的规定,除国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司外,有限责任公司的股东人数应为两个以上五十个以下。在实际操作中,如果仅有两名股东,某些工商管理部门还会要求任何一方股东的出资均不宜超过注册资本的 80%。
     ?
       技术入股问题也是风险企业的创建者们关心的核心问题之一。《公司法》第24条规定,以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%,国家对采用高新技术有特别规定的除外。1997年7月,国家工商行政管理局及原国家科委联合印发《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》,并于1998年5月印发相应的实施办法。根据这一规定,以高新技术成果出资入股,作价总金额可以超过公司注册资本的20%,但不得超过 35%。同时要符合一定的条件和程序,如:入股的技术要符合“高新技术”的标准,属于原国家科委所列的高新技术的范围,而且应是企业的核心技术;出资者对该技术享有合法的出资入股的处分权利;入股的技术必须要经过评估,如果作价超过注册资本的20%,评估结果还应报省级科技管理部门认定。?在实践中,一些地方政府为鼓励高新技术企业的发展,允许技术入股不受最高比例限制,如《广州市鼓励留学人员来穗工作规定》中即有此规定。而《公司法》第229条则规定,属于高新技术的股份有限公司的,技术入股的比例问题由国务院另行规定。该规定目前尚未正式出台。?
     
     3、风险企业的法人治理结构?风险企业的律师还应帮助创业者在风险企业组建时依据《公司法》建立一套完整的法人治理结构。根据《公司法》的规定,作为有限责任公司的风险企业,应设立董事会,其成员为三人到十三人;还应设立监事会,其成员不得少于三人。同时《公司法》又规定,对于股东人数较少和规模较小的有限责任公司,可以不设董事会和监事会,而只设一名执行董事及一至二名监事。尽管完备的董事会和监事会的建立有利于风险企业的形象,也是风险投资家愿意看到的。但从创建初期的风险企业的实际运作来看,有时也可采取灵活措施,只设执行董事和一至二名监事,而暂不设董事会和监事会。这种简单的治理结构适用于规模较小、股东人数较少,且其他股东对公司的发展不具备实质影响力的情形。如,在由两名股东组成的风险企业中,一名股东为技术创业者,对公司享控股权,另一名股东不懂技术,也不参与经营,只提供办公场地,占有20%的股权。这样的企业在创业之初可以只设执行董事和一至二名监事。在风险企业创建之初采取灵活的治理结构有利于风险企业的迅速决策以及及时解决创业过程中遇到的问题。随着风险企业的发展,尤其是在首次引入风险资本后,风险企业应逐步建立完备的董事会和监事会,以利于企业的科学决策与管理。?
     
     4、商业计划书的制作?商业计划书是风险企业为引进风险资本而制作的融资计划书。商业计划书应向风险投资方详细介绍风险企业的产品或服务、技术优势、管理团队、资金使用计划、盈利预期等等。尽管这些内容看上去都是纯商业性的,律师在风险企业商业计划书的制作过程中仍是有许多工作要做的。在协助制作商业计划书中,律师应特别审查及保障融资本身及资金使用项目的合法可行,把整个融资过程放入法律框架下来运作。一份由律师参与制作的周详严谨、充满法律意识和风险控制意识的商业计划书会更加吸引投资方。?
     
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